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BANCO DE HORAS

Condição de validade:

1) negociação coletiva

2) compensação em blocos anuais

3) período máximo de 2h por dia

4) as horas extras não devem ser habituais

O desrespeito a qualquer desses requisitos impõe pagamento do excesso na jornada diária como extra (hora normal + adicional, não se aplicando a súmula 85, pois, se não cumpridos seus requisitos, o “Banco de Horas” não existe para o direito. A par disso, o art. 59, § 3º, CLT, é expresso quanto ao pagamento como extra.

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.*

§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4º - Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

*Obs.: conforme a CF/88, o adicional deve ser de, no mínimo, 50%.

A respeito do tema, incidem, de maneira geral, as Súmulas, do TST, 63, 85, 90, 118, 146, 264, 340, 349, 370, 376; e, também, as Orientações Jurisprudenciais da SDI-I, do TST, 242, 323, 342. A aplicação da Súmula 85, aliás, aplica-se à compensação de horário em geral:

85 - Compensação de jornada.

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Repise-se: se não atendidas as formalidades da compensação mediante Banco de Horas, este não existe para o direito. Havendo, então, nesse caso excesso da jornada normal, cabe pagamento das horas extras; essa, a inteligência do inciso III da Súmula 85, do TST, que, na hipótese, veda respectivo pagamento somente se não dilatada a jornada – e mesmo nesse caso cabe o adicional.

No cotidiano das relações de trabalho, aumenta cada dia a elaboração indiscriminada de Banco de Horas, de forma totalmente irregular. É comum a prática de mais de duas horas extras diárias para respectiva compensação por Banco de Horas, prática, como dito, flagrantemente ilegal. Na maioria dos casos, o empregado não tem qualquer controle sobre a compensação.

De qualquer forma, a compensação anual é prejudicial ao obreiro. Porque o trabalho contínuo e exaustivo atenta contra a saúde do trabalhador; o artigo 7º, XXII, da CF, impõe redução de riscos inerentes ao trabalhador, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (a teor, inclusive, dos arts. 194. caput, 196 e 197, da CF. Trabalhar o ano inteiro, em jornada superior à normal, para gozar de respectivas folgas somente no final de doze meses (conforme redação do artigo 59, da CLT, o empregador pode muito bem deixar a compensação para o final do ano) é atentar contra a higidez do trabalhador.

De fato, a jurisprudência, antes da lei 9601/98 – que institui o Banco de Horas – vinha entendendo que a compensação deveria ser mensal (e não semanal), como, por exemplo, no caso dos vigilantes em jornada de 12 x 36, já que no mês estariam asseguradas as 220 horas, com pouquíssima diferença. Porém o Banco de Horas alterou toda essa sistemática introduzindo sistema de compensação anual, que, a rigor, faz com que se perca o caráter de vantagem recíproca às partes (idem, ibidem), prejudicando sobremaneira o trabalhador; a compensação mensal beneficiava ambos. O contexto geral do art. 7, XXI, da CF, determina reduzir os riscos à saúde do obreiro não os aumentar. Quanto mais se estende a jornada mais prejudicial é ao empregado. O próprio instituto das horas extras já é, por si só, pernicioso. Hoje, o limite diário trabalho é de dez horas, oito normais e duas extras, mediante negociação coletiva (Súmula 85, TST), salvo caso excepcionais (artigo 61, da CLT), como já vimos em artigos anteriores.

Restrições à compensação de horas (regra gerais):

1) embora a jurisprudência admita acordo individual para compensações de horário em geral, conforme Súmula 85, I, do TST, o artigo 58, § 2º, da CLT, é claro quanto à exigência de negociação coletiva para a sistemática de compensação anual, que é seara do Banco de Horas;

2) para o menor, salvo negociação coletiva (obrigatória tanto para a compensação de horário clássica como, também, para o próprio Banco de Horas;

3) atividades insalubres (a Súmula 349 TST permite compensação por norma coletiva, porém, data venia, de duvidosa constitucionalidade, conforme art. 7º, XXII, CF)

4) descanso semanal remunerado e férias não se prestam a compensar Banco de Horas;

5) limite diário de trabalho para posterior compensação: 2h

6) Banco de Horas em desacordo com o disposto no artigo 59 da CLT é nulo de pleno direito, impondo pagamento das respectivas horas extras.

CDC deve ser aplicado em contratos de plano de saúde.

"Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". A afirmativa consta na nova Súmula do Superior Tribunal de Justiça. As referências da súmula são as Leis 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) e 9.656/1998, que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde. A Súmula 469 foi aprovada pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

A súmula consolida o entendimento, há tempos pacificiado no STJ, de que “a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota”. (Resp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001).

O CDC é aplicado aos planos de saúde mesmo em contratos firmados anteriormente à vigência do Código, mas que são renovados. De acordo com voto da ministra Nancy Andrighi, não se trata de retroatividade da lei. “Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro-saúde, o CDC rege as renovações que se deram sob sua vigência, não havendo que se falar aí em retroação da lei nova”, entende.

O ministro Luis Felipe Salomão também já explicou a tese: “Tratando-se de contrato de plano de saúde de particular, não há dúvidas de que a convenção e as alterações ora analisadas estão submetidas ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o acordo original tenha sido firmado anteriormente à entrada em vigor, em 1991, dessa lei. Isso ocorre não só pelo CDC ser norma de ordem pública (art. 5º, XXXII, da CF), mas também pelo fato de o plano de assistência médico-hospitalar firmado pelo autor ser um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada mensalidade”. (Resp 418.572/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/3/2009). Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Honorários advocatícios incidem sobre valor bruto da condenação

Os honorários de advogado devem ser calculados sobre o valor bruto da condenação, decidiu a 4ª Câmara Cível do TJRS, ao julgar agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida pela juíza Lílian Cristiane Siman, da 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital gaúcha, que determinou a incidência da verba sobre o montante líquido auferido pela parte exequente.

Julgando no mesmo sentido do parecer do MP exarado pela procuradora de Justiça Valéria Bastos Dias, os desembargadores adotaram os fundamentos explicitados naquele, dando provimento ao agravo.

O art. 20, § 3º, do CPC, prevê a incidência dos honorários advocatícios sobre o valor total da condenação e não sobre o valor líquido auferido pela parte exequente. "Entender diversamente implicaria prejuízo ao cálculo da verba honorária, vez que deve ela ter por base o valor total de benefícios auferidos pela parte exequente, o que engloba inclusive os valores que serão destinados à previdência social e à fazenda pública federal", explica o acórdão.

Além disso, os julgadores levaram em conta - no acórdão da lavra do desembargador Alexandre Mussói Moreira - que a parte exequente e seus advogados ajustaram pagamento da verba honorária com fixação sobre o montante total da condenação, devendo ser aplicado o art. 22 do Estatuto da OAB, segundo o qual a prestação de serviço profissional assegura o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

Ainda anota o acórdão que o valor da condenação "é o que efetivamente a parte executada terá que despender em face do comando judicial condenatório, ou seja, o valor bruto, sem incidência de descontos de contribuições previdenciárias e de imposto de renda que apenas obterão outra destinação."